Embauche
En matière d’embauche la liberté de recrutement est généralement admise. Cependant, certaines règles doivent être respectées par l’employeur afin de protéger le candidat.
La protection lors du recrutement
Les méthodes utilisées par le recruteur doivent tout d’abord être préalablement clairement formulées afin que les éventuels candidats en prennent connaissance. Aucune méthode dissimulée ne peut être pratiquée, et le candidat doit être informé de toutes les techniques employées pour le recrutement (présence d'une caméra, d'un micro, ou analyse de ses écrits par un graphologue, etc.).
Aussi, les méthodes utilisées doivent être en strict lien avec le but recherché ; elles doivent donc être "pertinentes au regard de la finalité poursuivie" (art. L. 1221-8). Toutes les informations demandées au postulant lors de l’embauche doivent être en lien avec l’emploi proposé. Aucune question personnelle (préférences religieuses, grossesse) ne peut être posée ; les informations demandées doit pour pour but "d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles", et doivent "présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles" (art.L. 1221-6). Dans les entreprises de plus de cinquante salariés, les informations communiquées par le salariés doivent être étudiées en préservant son anonymat.
Du côté du candidat, il est à noter que celui-ci doit répondre de bonne foi. Il doit fournir un curriculum vitae exact. Néanmoins, il est admis qu'il réponde de mauvaise foi aux questions sans lien avec l'emploi (situation de famille, handicap, grossesse, etc.).
Promesse d'embauche
L'employeur peut envoyer une promesse d'embauche à son futur salarié avant la signature ou l'exécution du contrat de travail. Cette promesse d'embauche peut engager les parties avant même la signature du contrat.
Une fois la promesse d'embauche signée, celle-ci vaut contrat de travail car il s'agit d'une offre précise d'emploi. Elle engage donc à la fois le salarié et son employeur. Sa rupture entraîne donc le versement de dommages et intérêts (Cass. soc. 15 décembre 2010).
Sanctions
Les motifs de décision d’embauche ne doivent donc pas porter sur la race, l’orientation sexuelle ou encore la grossesse. De même, le recruteur ne peut refuser l’embauche du simple fait de l’appartenance du candidat à un syndicat. La loi Aubry du 31 décembre 1992 encadrait déjà de manière stricte le recrutement ; elle interdit les restrictions de liberté ainsi que les pratiques discriminatoires lors de l’embauche. Mais la preuve du non-respect des principes de non-discrimination est difficile. En effet, la discrimination ne peut être déterminée que s'il existe une preuve de lien direct entre les informations personnelles demandées et le refus d'embauche. La difficulté est accrue par le fait que le recruteur n'est pas tenu de motiver sa décision.
Pour révéler les pratiques discriminatoires employés par certains professionnels, on avait notamment utilisé des méthodes de « testings » (par de faux CV…) pour condamner l’employeur (CAA Toulouse, 24 sept. 1997).
Néanmoins, l'annulation de la procédure de recrutement peut être demandée si elle est irrégulière. Le candidat pourra demander des dommages-intérêts en démontrant par exemple que l'irrégularité lui a fait perdre une chance d'être recruté.
