Tentative
Pour qu’un acte soit condamnable, il ne doit pas nécessairement avoir été accompli dans sa totalité. Mais dans ce cas, les modalités de sanction sont plus difficiles à définir.
Tentative
Il s'agit en effet de déterminer le moment à partir duquel l'acte est punissable. Plusieurs étapes amènent en effet à la commission entière d’une infraction, et c'est à partir de l'une d'entre elles qu'on considère l'acte comme une tentative, susceptible d’entraîner une condamnation.
L’article 121-5 du Code pénal définit la tentative comme constituée, dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ».
Commencement d’exécution
La tentative ne prend pas en compte la simple volonté de commettre une infraction. Un acte matériel est donc nécessaire pour que l'on puisse parler de tentative. En ce sens, on distingue deux phases que sont les actes préparatoires et l’exécution. Comme on ne peut déterminer la finalité d’un acte préparatoire, puisqu’on ne peut être sûr de la volonté d’un individu, on le prend en compte en tant qu’élément constitutif ou circonstance aggravante. Si le fait d’entrer par effraction constitue un commencement du vol, et qu’il montre l’intention de la personne, tant que le vol n’a pas été commis, il ne s’agit que d’un acte préparatoire ; cela ne constituera qu’une circonstance aggravante. Mais lorsqu’on peut constater que l’individu s’était résolu à agir, on parle d’acte d’exécution. En effet, le commencement d’exécution se caractérise par « l’acte qui tend directement au délit avec l’intention de le commettre ». Il faut donc combiner la volonté de commettre l’infraction à celle d'effectuer un acte préalable pour y parvenir afin d’établir le commencement de l’exécution. Il existe donc des actes subjectifs et d’autres, plus objectifs.
On peut prendre l’exemple de l’installation du conducteur au volant de sa voiture qui préfigure un délit de conduite en état d’ivresse ; il s’agit donc d’un commencement d’exécution du délit en question.
Aussi, le fait pour un médecin d’inciter une femme à se déshabiller, pour le compte d’un entretien d’embauche, est perçu comme une volonté d’agression ; il s’agit donc d’un commencement d’agression sexuelle, même si aucun acte n’a été commis.
Absence de désistement volontaire
La tentative est punissable seulement s’il n’y a pas eu de désistement volontaire de la part de son auteur, selon l’article 121-5 du Code pénal. Si l’infraction n’est pas consommée, le désistement peut entraîner des atténuations de peine, bien que les actes qui ont pu être préalablement commis restent condamnables. Selon la loi du 9 mars 2004, l'auteur qui a évité l’infraction bénéficie d'une exemption de peine, alors que celui qui n’en a que limité les conséquences bénéficie d’une réduction de peine.
Déterminer les limites du désistement est parfois difficile. Il est plus aisé en cas de meurtre car c'est une infraction matérielle ; ainsi, dans le cas d’un empoisonnement, l’infraction sera considérée consommée dès l’administration du produit. Le désistement intervenu après cette administration ne sera pas considéré.
Il faut également déterminer le caractère volontaire ou non du désistement. L’auteur doit manifester une réelle volonté d’éviter l’infraction, de manière libre et individuelle, pour échapper à la loi pénale. Mais si le désistement résulte de la survenance d'un évènement externe, qui l’a contraint à renoncer à ses plans, la tentative reste punissable (arrivée de la police ou d’une personne tierce menaçant l’exécution de l’acte).
Infraction manquée
L’article 121-5 du Code pénal énonce qu’un acte ayant « manqué son effet […] en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur » reste punissable. Si l’acte n’a pas conduit au résultat escompté, il s’est quand même effectué dans sa totalité ; il est donc punissable. L’obstacle, qui peut être extérieur on non (maladresse), a bien empêché l’acte de se produire, mais sans cet obstacle, l'infraction aurait été commise.
L’intention de l’auteur est donc primordiale, et ce, surtout dans les infractions matérielles.
Infraction impossible
Cette notion recoupe le fait que le résultat ne peut être atteint du fait de circonstances particulières qui l’en ont empêché. Par exemple, l’objet de l’infraction peut ne pas exister (vol dans une poche vide), ou les moyens étaient trop faibles pour parvenir à l’infraction (arme peu fiable). Si l’infraction en elle-même n’a pu être commise, les actes préalables eux le sont, et ne mettent pas en doute l’intention de l’auteur. En effet, les éléments l’en empêchant n’étaient ni prévus, ni voulus. Ces faits restent donc punissables.
Certains ont distingué l’impossibilité de droit (le meurtre d’un cadavre) de l’impossibilité de fait (poche vide). Mais la Cour de cassation établit une répression générale pour l’infraction impossible. Pourtant, ne seront pas punissables des actes tentant de tuer de manière par exemple surnaturelle un individu ou d’employer d’autres moyens qui ne pourront avoir d’effet réel.
