Formation du contrat
L’administration n’est pas toujours libre de choisir le mode de passation du contrat ; certaines formalités sont en effet à respecter. Certains contrats nécessitent le respects d’importantes formalités (c’est le cas des marchés publics).
Forme générale
Les contrats sont habituellement écrits ; un échange de volonté est néanmoins possible. Dans certains cas, un contrat écrit est exigé (en raison des montants particulièrement élevés de celui-ci).
Le contrat comporte tout d’abord les droits et obligations de chacune des parties. Un cahier des charges détermine ensuite les conditions d’exécution. En pratique, on se réfère généralement à un cahier type approuvé par le ministre de l’économie et des finances. Dans un souci de sécurité juridique, les EPIC se réfèrent notamment volontairement à ces cahiers.
Le contrat contient :
- Un acte d’engagement : ce document bref mais essentiel exprime les accords de volonté et l’identité des parties au contrat. Il comprend également l’objet même du contrat ainsi que le prix et la signature des parties.
- Les cahiers des charges : plus nombreux et complexes, ils comportent des documents généraux et particuliers.
Liberté contractuelle
Si le contrat est la manifestation de volonté de deux parties, certaines limites sont posées. En effet, des clauses sont notamment insérées dans le contrat, ce qui porte atteinte à l’égalité des contractants (à l’inverse d’un contrat d’adhésion).
Choix du contractant
Le choix du contractant n’est généralement pas libre du fait des mesures de publicité et de mise en concurrence généralement imposées. Ces mesures doivent permettre d’éviter le favoritisme car cela introduit plus de transparence dans la procédure. Aussi, cela permet d’obtenir le meilleur rapport qualité prix. Mais ces procédures strictes retirent parfois la période de négociation et donc le dialogue (ce qui n’est pas le cas des délégations de services publics). Cependant, certains contrats sont établis selon le principe de l’intuitu personnae (délégations de services publics).
Dans le cadre des DSP, des mesures de publicité doivent être respectées : appel public à concurrence publié au Bulletin Officiel d’Annonces des Marchés Publics. Après réception des candidatures, une liste des candidats est établie (après élimination de ceux qui ne remplissent pas les conditions). Les offres sont ensuite faites par ces candidats dans un délai fixé dans l’annonce. Une commission doit ensuite examiner un ensemble de critères (garanties financières, protection de l’environnement…), avant de retenir certaines offres. Le pouvoir exécutif va ensuite librement négocier avec les candidats retenus.
Dans le cadre des marchés publics, le Code des Marchés Publics établit les principales conditions de formation du contrat : obligation de publicité et de mise en concurrence, choix de l’offre économiquement plus avantageuse. Différents modes de passations existent, en fonction des seuils (en commençant par les seuils les plus élevés) :
- L’appel d’offres : « le pouvoir adjudicateur choisit l’attributaire, sans négociation, sur le base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ». Il peut être ouvert (toute personne morale peut émettre une offre) ou restreint (seuls sont autorisés à concourir les personnes sélectionnées). Les appels d’offres sont obligatoires à partir d’un seuil élevé.
- Les procédures négociées : « le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques » (art. 34 CMP). On peut y recourir avec ou sans publicité et mise en concurrence préalable.
- Dialogue compétitif : « le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins ». Cette technique est utilisée pour les marchés complexes, que l’administration n’est pas à même de définir dans les détails. L’administration définit les résultats qu’elle souhaite atteindre, et auxquels des candidats apportent des solutions, ce qui permet de mieux fixer le cadre du contrat.
- La procédure adaptée : les modalités sont « librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire… ». La procédure est largement allégée dans ce cas (pas de publicité notamment), les seuils étant très bas.
Capacité de contracter
Seules les personnes morales de droit public sont habilité à contracter ; les personnes physiques ne sont qu’habilitées à conclure les contrats au nom de la personne publique. Les textes déterminent les autorités compétentes, qui, dans le cadre des collectivités locales, approuvent le contrat par le biais de l’assemblée délibérante. Cette dernière, après avoir approuvé, autorise l’exécutif à signer le contrat.
Des délégations peuvent être accordées. Mais si une incompétence est constatée, la responsabilité de la collectivité peut être engagée.
